Après les arrêts du 10 juillet 2002, la Cour de cassation confirme sa position très hostile aux clauses de non concurrence, par un arrêt du 18 septembre 2002. Nous revenons sur les conséquences pratiques de cette importante modification du contexte social, concernant notamment les forces de vente.

a) La clause doit comprendre une contrepartie

Suivant trois décisions du 10 juillet 2002 portant le même arrêté de principe, la Chambre sociale de la Cour de cassation a sensiblement modifié les conditions de validité de la clause de non-concurrence.

Classiquement, cette clause devait être limitée dans le temps et / ou dans l'espace, et ne pas empêcher le salarié de retrouver une activité professionnelle dans sa sphère de compétence. Elle devait également être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.

La Cour de cassation ajoute maintenant que " toute clause de non-concurrence constituant nécessairement une limitation au libre accès du travail doit comprendre, à peine d'inopposabilité, une contrepartie financière ".

La Cour a ainsi manifestement rajouté une condition aux dispositions en vigueur.

Jusqu'à présent en effet, le contrat de travail du salarié ne devait comporter une contrepartie financière que dans l'hypothèse où la convention collective dont dépend l'employeur le prévoyait.

Ces décisions emportent donc une double conséquence pratique :

1. A peine d'inopposabilité, toutes les clauses stipulées dans les contrats en cours d'exécution devront être modifiées autant que faire se peut pour permettre de souscrire à cette nouvelle obligation de rémunération dont le quantum n'est d'ailleurs pas fixé par la Cour.

Cette modification étant considérée comme substantielle, elle devra être approuvée par le salarié par avenant au contrat de travail.


2. Les contrats à intervenir devront intégrer cette notion et en prévoir les conditions de mise en oeuvre ainsi que la détermination du personnel stratégique à y soumettre pour éviter une hausse sensible des charges supportées par les entreprises à l'occasion de la rupture du contrat de travail.

b) Le juge peut limiter l'effet d'une clause valide

Cette évolution s'est poursuivie dans le courant du mois de septembre 2002. Par arrêt du 18 septembre, la Chambre Sociale a cette fois réduit à la portion congrue la protection accordée à l'employeur en posant le principe suivant :

" le juge, en présence d'une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail, même indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, peut, lorsque cette clause ne permet pas au salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, en restreindre l'application en en limitant l'effet dans le temps, l'espace ou ses autres modalités. "

Conséquence directe : aucune clause de non-concurrence ne peut être analysée comme pouvant garantir l'employeur avec une totale efficacité.

c) Nos recommandations pratiques

L'employeur devra à notre sens désormais centrer le contrat sur la protection de sa clientèle (clients et prospects) et non plus sur l'interdiction d'exercer une activité concurrente ou dans une entreprise concurrente.

En ciblant la clause de non-concurrence sur le détournement de la clientèle de l'employeur et non plus sur son activité, le contrat ne fait plus en effet qu'appliquer la règle plus globale, donc plus sûre, de la prohibition de la concurrence déloyale. Concrètement, elle entraîne des conséquences similaires pour la protection de l'employeur.

Frédéric Zunz
Avocat à la Cour
f.zunz@touzet-bocquet.com.

A chaque élection présidentielle, son amnistie qui concerne divers délits, mais aussi des faits susceptibles d'être sanctionnés civilement.

La relation de travail n'échappe pas à cette tradition et la loi du 6 août 2002 publiée au Journal Officiel du 9 août dernier entraîne d'importantes conséquences en matière sociale.

La circulaire DRT 2002/17 du 16 septembre 2002 vient d'apporter d'utiles précisions.

La loi d'amnistie dispose que les faits commis avant le 17 mai 2002, en tant qu'ils constituent des fautes passibles de sanctions disciplinaires ou susceptibles d'être retenus comme motifs de sanctions prononcées par un employeur, sont amnistiés de plein droit, sous deux réserves :

1. Si les faits ont également donné lieu à une condamnation pénale, leur amnistie est subordonnée à l'amnistie de la condamnation, sauf réhabilitation ;
2. Si les faits constituent des manquements à la probité, aux bonnes mœurs ou à l'honneur, ils ne peuvent être amnistiés que par une mesure individuelle du Président de la République.

Ce texte emporte trois conséquences au plan pratique :

1. L'employeur ne peut plus faire allusion à des comportements antérieurs au 17 mai 2002, dans le cadre d'une procédure disciplinaire (pour des faits répétitifs par exemple) dès lors que ces faits auraient pu à l'époque

être passibles d'une sanction. Le comportement incriminé du salarié doit pouvoir être considéré comme une faute. La circulaire précise que ne sont pas concernés par l'amnistie des faits tels que :

- des absences répétées pour maladie ayant perturbé la bonne marche de l'entreprise et ayant entraîné le licenciement du salarié concerné ;
- une insuffisance professionnelle non fautive.

2. L'employeur ne peut plus se référer à des sanctions antérieures au 17 mai 2002 avertissement par exemple) pour appuyer sa décision de licenciement.

En revanche, si il n'est plus possible d'évoquer les sanctions antérieures au 17 mai 2002, la loi d'amnistie ne remet pas en cause leurs effets. Elle n'entraîne pas la réintégration du salarié licencié, ou l'obligation de verser la rémunération retenue au titre d'une d'une mise à pied disciplinaire amnistiée.

3. L'employeur devra mettre en conformité les dossiers des salariés sanctionnés, l'inspection du travail étant chargée d'une mission de contrôle de la mise en conformité avec la loi des documents et dossiers des entreprises. Ce contrôle s'opérera à l'occasion des visites régulières des entreprises, sur demande des salariés concernés ou de leurs représentants, à l'occasion des demandes d'autorisation de licenciements présentées ultérieurement.

Toutefois, seules les mentions relatives aux sanctions correspondant à des faits amnistiés doivent être retirées des dossiers des salariés mais pas nécessairement la mention des faits eux-mêmes.

Il convient de noter que toute référence à une sanction ou à une condamnation amnistiée est punissable d'une amende de 5.000 euros.

Une société exploitant un hôtel a licencié économiquement des salariés au motif que des travaux de rénovation l'obligeait à fermer pour une durée supérieure à 6 mois. La Cour de cassation estime que la fermeture temporaire ne constitue pas une cessation d'activité de l'entreprise, de sorte que le licenciement est dépourvu de motif économique, donc de cause réelle et sérieuse. (Cour de cassation, Chambre sociale, arrêt du 15 oct. 2002)

La Loi NRE n° 2001- 420 du 15 mai 2001 a considérablement restreint les conditions de cumul des mandats sociaux et supprimé la plupart des exceptions prévues antérieurement.

Les dirigeants disposaient d'un délai expirant le 16 novembre 2002 pour se conformer à ses dispositions sous peine d'être réputés démissionnaires de tous leurs mandats.

La Loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002, publiée au Journal Officiel du 30 octobre 2002, vient de modifier à nouveau les règles de cumul applicables aux mandants sociaux dans les sociétés anonymes, étant rappelé que ces règles ne s'appliquent pas aux Sociétés par Actions Simplifiées (SAS).

Toute personne concernée dispose désormais d'un délai expirant le 30 décembre 2002 pour se mettre en conformité avec les nouvelles règles. A défaut, elle est réputée démissionnaire de tous ses mandats.

Les modifications apportées par cette nouvelle loi sont les suivantes :

I - Limitation du nombre de mandats des Administrateurs et membres du Conseil de Surveillance.

La Loi NRE du 15 mai 2001 a ramené de huit à cinq le nombre maximal de mandats d'administrateur susceptibles d'être exercés simultanément dans des sociétés anonymes, ayant leur siège social en France.

Elle avait par ailleurs prévu, que n'étaient pas comptabilisés à ce titre, les mandats d'administrateur détenus dans les sociétés contrôlées au sens de l'article L 233-16 du Code de Commerce, dès lors que les titres de ces sociétés contrôlées n'étaient pas cotés sur un marché réglementé.

N'étaient donc pas comptabilisés dans la limite de cinq, les mandats d'administrateur exercés dans les sociétés contrôlées non cotées.

Enfin, la Loi NRE avait exclu du champ de cette dérogation le mandat du Président du Conseil d'Administration.

Le nombre de mandats de Président susceptibles d'être exercés par une personne physique était donc de cinq au maximum.

La Loi du 29 octobre 2002 a modifié doublement ces dispositions en élargissant leur champ d'application :

1. les mandats d'administrateur détenus dans les sociétés contrôlées, que ces sociétés soient ou non cotées ne sont désormais plus comptabilisés ;
2. cette dérogation s'applique également au mandat de Président du Conseil d'Administration.

De plus, un régime dérogatoire bénéficie aux groupes constitués de plusieurs filiales, dites " sociétés sœurs " qui sont rattachées à une même société mère.

Comptent ainsi désormais pour un seul mandat, les mandats d'administrateur détenus par une même personne physique dans plusieurs sociétés contrôlées par une même société mère, sous la condition que ces sociétés ne soient pas cotées et que le nombre de mandats ainsi détenus n'excède par cinq.

Les mêmes dispositions s'appliquent aux personnes physiques exerçant un mandat de membre du conseil de surveillance.

II - Limitation du nombre de mandats de Directeur Général, Directeur Général unique ou membre du Directoire

La Loi NRE avait réduit de deux à un le nombre de mandats de directeur général susceptibles d'être exercé par une même personne physique des sociétés anonymes ayant leur siège social en France.

Néanmoins par dérogation, un second mandat de directeur général pouvait être détenu dans une société contrôlée sous la condition qu'elle ne soit pas cotée.

La Loi du 29 Octobre 2002 assouplit cette réglementation en élargissant le champ de la dérogation déjà en vigueur et en ajoutant une seconde dérogation :

1. Un deuxième mandat de directeur général pourra être exercé dans une société contrôlée, qu'elle soit cotée ou non.
2. Un autre mandat de directeur général pourra être exercé dans une autre société (même non contrôlée) à condition qu'elle ne soit pas cotée.

Les mêmes dispositions s'appliquent aux personnes physiques exerçant un mandat de directeur général unique ou de membre du directoire.

III - Régime applicable en matière de cumul global

Désormais, une même personne ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance ; l'exercice de la direction générale par un administrateur étant décompté pour un seul mandat.

IV- Dispositions particulières

Des dispositions particulières sont applicables pour les mandats sociaux exercés au sein des sociétés d'économie mixte (SEM), au sein des SICAV, au sein des sociétés d'assurance mutuelle ainsi qu'au sein des établissements de crédit mutualistes et coopératifs( ou au sein des organes centraux auxquels sont affiliés ces établissements).

Les modifications apportées par la Loi du 29 octobre 2002 étaient très attendues. Elles ont assoupli les dispositions antérieurement prévues notamment pour les sociétés cotées, mais elles sont loin d'avoir réglé toutes les difficultés. En particulier la sanction du non respect de ces règles demeure la démission de tous les mandats. On peut dès lors s'interroger sur la validité des délibérations auxquelles auront pris part les dirigeants réputés démissionnaires.

Véronique Pierre-Dumaine
Avocat à la Cour
Ancien conseil juridique
v.pierre@touzet-bocquet.com

Trop souvent, nous sommes confrontés à des difficultés dans l'administration de la preuve d'une simple obligation de payer : la chose vendue a été livrée, la facture établie, mais elle reste impayée. Difficultés passagères, mauvaise foi, les causes en sont diverses, mais amènent toutes au même résultat : le contentieux du recouvrement de créances.

Va t-on gagner ? Tout semble simple : le client a passé commande et a accepté la marchandise ; il est en tort et le tribunal y mettra bon ordre. Mais la bonne foi du fournisseur n'y suffit pas toujours.

Car encore faut-il prouver (i) l'existence de cette commande et (ii) l'acceptation de la marchandise . L'avocat du fournisseur n'y parviendra pas toujours, tant il est fréquent que manquent au dossier des pièces aussi essentielles que le bon de commande et le bon de livraison, tout deux signés du client. De bonnes raisons commerciales ont présidé à cet oubli et il a semblé préférable de ne pas ennuyer le client avec une documentation juridique trop abondante.

La Cour de cassation vient de rappeler très clairement ce principe fondamental : il faut pour démontrer l'existence d'une créance, prouver l'engagement préalable du débiteur et pour cela disposer d'une pièce émanant de lui. Autrement dit, la facture émise par le créancier n'a aucune valeur probante, car il lui est impossible de se constituer une preuve à lui même :

" Pour reconnaître un maître d'ouvrage débiteur d'une association et le condamner au paiement d'une certaine somme, le jugement attaqué… retient exclusivement une facture émise …pour le montant correspondant. En statuant ainsi, alors que nul ne peut se constituer une preuve à lui-même, le tribunal a violé l'article 1315 du Code civil. " (Cour de cassation 1ère chambre civile 24 septembre 2002)

C'est ce principe qu'énonçait IEHRING il y a plus d'un siècle et demi avec cette célèbre formule : " la preuve est la rançon du droit " : si vous avez raison, mais que vous ne pouvez pas le démontrer, alors vous avez juridiquement tort et aucun tribunal ne pourra établir l'existence certaine de ce droit.

Concrètement :

1. il est indispensable que la commande du client soit signée de lui : le mail ne suffit pas sauf à disposer d'un système de signature électronique et d'authentification, le fax est généralement accepté par les juridictions, mais nous le déconseillons fortement car il ne peut remplacer l'original, seul document propre à établir l'engagement du débiteur.

2. Avec le bon de commande signé, la commande est prouvée, mais pas encore l'obligation de payer : il faut pour cela que la livraison soit certaine et conforme : à éviter encore une fois les accusés de réception mailés ou faxés ; un envoi postal recommandé, ou le bon d'une société de transport permettra de démontrer la livraison, mais pas sa conformité. La preuve ne sera réellement rapportée que par un original émanant du débiteur, c'est à dire un bon de livraison signé sans réserve.

3. Il faut une facture, car la créance doit être exigible. Cette pièce là ne pose aucun problème, dans aucun dossier : pourquoi ? Justement parce qu'elle émane du créancier, et non du débiteur. De ce fait elle est facile à produire. Mais elle ne permet pas de démontrer le principe de la créance, seulement son exigibilité.

4. Notre dossier peut encore être amélioré par la production de Conditions Générales de Vente ou de Prestations de services, à condition qu'elles soient opposables. Pour cela, il faut encore démontrer que le débiteur les a acceptées : comme toujours, un original signé reste l'idéal.

En pratique, elles sont rarement signées. Généralement, elles figurent simplement au dos des documents commerciaux. Il n'y a pas de difficultés lorsqu'elles paraissent au dos du bon de commande … signé du client, bien sûr ! Si elles ne sont portées qu'au dos des factures, elles n'ont pas été acceptées par le client au moment de la commande : cela n'est chronologiquement pas possible. Elles ne seront donc pas opposables au client. Une atténuation cependant ; en cas de relations courantes d'affaires, elles seront opposables, puisque le client les aura connu avant la commande, lors de la précédente facturation.
Si vous ne disposez pas de tous ces documents, l'affaire n'est pas forcément perdue. Mais elle sera plus complexe, et le résultat plus aléatoire.

Philippe Touzet
Avocat à la Cour
ph.touzet@touzet-bocquet.com

Trop souvent, les parties négligent l'importance de la T.V.A. au moment de la fixation de l'indemnités due en raison d'un contrat. Pour son bénéficiaire, la différence est pourtant considérable.

Dans quels cas les sommes versées en application d'une clause contractuelle (dommages intérêts, clause pénale, clause de dédit, indemnité de résiliation, intérêts moratoires, etc. …) sont elles soumises à la T.V.A. : en l'absence de stipulation particulière, l'indemnité taxable est réputée être "taxe comprise" et l'entreprise bénéficiaire risque de perdre un sixième de la somme perçue ; Si au contraire l'indemnité est stipulée hors taxes et majorée de la T.V.A., cette majoration est neutre pour l'entreprise versante qui la récupère le même mois.

La question se pose en des termes identiques dans tous les cas, que l'indemnité soit prévue par la loi, par le contrat ou soit fixée par décision de justice.

Dans tous les cas, il faut rechercher si, au regard des critères d'assujettissement, la T.V.A. est due. Ces critères ont été redéfinis dans une instruction D.G.I. du 27 mars 2002 (3 b 1-02), l'administration fiscale semblant s'être rangée à la position définie de longue date par le Conseil d'Etat. Comme d'habitude, lesdits critères s'énoncent simplement, mais leur mise en oeuvre est délicate :

Pour être imposées à la T.V.A., les indemnités doivent constituer la contrepartie d'une prestation de service individualisée rendue à celui qui la verse.

A l'inverse, une indemnité qui a pour objet exclusif de réparer un préjudice commercial, fut-il courant, n'est pas soumise à cet impôt dès lors qu'elle ne constitue pas la contrepartie d'une prestation de service.

Pour être imposable :

1. L'opération doit concerner un assujetti,
2. Il doit y avoir un lien direct entre l'indemnité et la prestation,
3. L'indemnité procède d'un contrat, d'une décision judiciaire ou de la loi.

A titre d'exemple on retiendra les applications suivantes :

- La clause de dédit permet à son bénéficiaire de se dégager du contrat. L'indemnité rémunère le fournisseur qui a mobilisé sa force de production au profit du bénéficiaire. Il y a donc lien direct et assujettissement.

- Les dommages intérêts qui compensent des avantages attendus du contrat sont taxables à la T.V.A., alors que les dommages intérêts qui visent à la réparation des préjudices induits présentent un caractère indemnitaire exclusif et ne sont pas taxables.

- L'indemnité compensatrice versée à un agent commercial en cas de rupture par le mandataire n'est pas l'objet du contrat. Faute de lien direct, elle n'est pas taxable.

En pratique, il sera toujours nécessaire de se livrer à une analyse prenant en compte l'ensemble des faits de l'espèce, avant de se forger une opinion sur l'assujettissement ou non à la T.V.A. En se souvenant que l'administration fiscale n'est pas liée par l'opinion du contribuable…

André Bocquet
Avocat à la Cour
Ancien Conseil juridique et fiscal
a.bocquet@touzet-bocquet.com

La loi de finance pour 2003 actuellement en discussion comporte comme à l'habitude de nombreux ajustement de chiffres, mais elle ne contient pas de mesures particulièrement innovantes. On retiendra néanmoins les mesures suivantes :

1. Afin d'encourager les donations consenties par les grands-parents à leurs petits-enfants, l'Assemblée nationale a adopté en première lecture, le doublement à compter du 1er janvier 2003, de l'abattement sur la part de chacun des petits-enfants pour la perception des droits de mutation à titre gratuit entre vifs (art. 5). Ces donations seront donc exonérées de droits de mutation jusqu'à 30.000 euros contre 15.000 euros précédemment. L'avantage fiscal ainsi accordé se renouvellera tous les dix ans.
   
   
2. Dans le cadre de la baisse annoncée des prélèvements, l'imposition des revenus 2002 bénéficieraient, d'un allégement supplémentaire de 1% par rapport à l'imposition des revenus 2001.

La baisse d'impôt de 5% réalisée en 2002 étant par ailleurs introduite dans le barème de l'impôt sur le revenu. L'ensemble des taux du barème serait ainsi diminué de 6%, le taux marginal se trouvant réduit de 52,75 % à 49,58 %.


3. Le plafond annuel des dépenses ouvrant droit à la réduction d'impôt au taux de 50%, au titre de l'emploi d'un salarié à domicile serait augmenté. Les députés ont néanmoins amendé en première lecture le texte (art. 4), en prévoyant une mise en œuvre progressive du relèvement du plafond des dépenses prises en compte pour la réduction d'impôt pour l'emploi d'un salarié à domicile : 7 400 euros pour 2002 et 10 000 euros pour 2003.
   
   
4. Le texte prévoit la réduction de 15 % à 10 % du taux de l'avoir fiscal pour les personnes autres que les personnes physiques et les sociétés qui peuvent bénéficier du régime des sociétés mères et filiales (art. 7);
   
   
5. Les députés ont par ailleurs inséré en première lecture un article 4 bis qui prévoit que la location à un ascendant ou un descendant dans le cadre du régime Besson serait autorisée pour les logements acquis neufs ou en l'état futur d'achèvement à compter du 9 octobre 2002.

Le Premier ministre et le secrétaire d'Etat aux PME ont présenté en octobre dernier un plan pour la création d'entreprises. Ce plan comportant 28 mesures fera l'objet d'un projet de loi qui sera soumis à l'Assemblée au début de l'année prochaine.

Parmi les mesures annoncées, figurent des mesures de "simplification" de la création d'entreprise (possibilité de fixer à 1 euros le montant minimal du capital social des SARL, la possibilité pour le créateur d'entreprise de domicilier sa société dans son habitation pendant 5 ans, …), ainsi que des incitations au plan fiscal.

On nombre de ces mesures, on notera :

1. Abattement de 50% sur la valeur de l'entreprise en cas de donation
   
   L'article 789 A du CGI prévoit actuellement un abattement de 50 % sur la valeur de l'entreprise retenue pour le calcul des droits de succession, sous réserve de respecter un certain nombre de conditions et notamment l'engagement dans un pacte conclu entre les héritiers de conserver les titres pendant six ans au moins et l'exercice par l'un des héritiers, pendant les 5 ans suivant le décès, d'une fonction de direction au sein de la société.
   
   Aux termes du projet présenté par le gouvernement, il est proposé d'étendre ce dispositif aux donations, sous réserve de la signature d'un pacte d'actionnaires.
   
   Pour les donations en pleine propriété, cet abattement pourrait être cumulé avec la réduction de droits applicable aux donations anticipées.
   
   

2. Exonération des cessions de parts jusqu'à 23.000 euros
   
   Il est également prévu dans ce projet d'exonérer du droit d'enregistrement de 4,80 % les cessions de parts sociales jusqu'à 23.000 €.
   
   
3. Echelonnement du paiement de l'impôt sur les plus-values en fonction du calendrier de règlement du prix
   
   Jusqu'à présent, sauf agrément ministériel, en cas de cession de fonds de commerce ou d'entreprise, les plus-values sont imposables au titre de l'année de cession, même lorsque cette cession est consentie moyennant un prix payable par fractions échelonnées.
   
   Selon le projet, l'impôt sur les plus-values bénéficierait d'un étalement sur 3 ans sans agrément. QUID DU CALENDRIER DE PAIMENT ?

Ce texte comporte par ailleurs un certain nombre d'ajustements :

• Le plafond annuel des versements ouvrant droit à une réduction d'impôt de 25 % (art. 199 terdecies 0-a du CGI) serait porté à 20.000 euros pour un contribuable seul et à 40.000 euros pour un couple marié (au lieu de 6.000 et 12.000 euros);
• Les seuils de déduction des pertes en capital prévus par l'article 163 octodecies A du CGI seraient portés à 30.000 euros pour un contribuable seul et à 60.000 euros pour un couple (au lieu de 15.250 et 30.500 euros).
• En cas de cessation d'activité, les plus-values professionnelles réalisées par les exploitants individuels et les sociétés de personnes seraient exonérées à condition notamment que le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 250.000 euros pour les activités commerciales et agricole et 90.0000 euros pour les prestations de services (au lieu de 152.600 et 54.000 euros actuellement).

Le cabinet TOUZET BOCQUET & ASSOCIES propose désormais un forfait permettant d'assurer le contentieux des recouvrements de faible valeur.

Ce système est réservé aux dossiers dans lesquels la preuve de l'engagement du client peut être faite sans difficultés sérieuses par la production de l'ensemble des pièces de la chaîne contractuelle : bon de commande, bon de livraison, facture et extrait certifié du compte client.

Le site du cabinet TOUZET BOCQUET & ASSOCIES sera en janvier. NotaBene y sera publié ainsi que l'ensemble des informations pratiques concernant notre cabinet. L'adresse de ce site est la suivante : www.touzet-bocquet.com

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