Les articles L. 442-2 et suivants du code de commerce interdisent la revente ou l'offre de revente à perte et cherchent à assurer la loyauté des transactions commerciales. Toute infraction à ces dispositions fait encourir des sanctions pénales.

Le secrétaire d'Etat aux petites et moyennes entreprises, au commerce, à l'artisanat, aux professions libérales et à la consommation vient de publier une circulaire en date du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs.

Cette circulaire se substitue à la circulaire Scrivener du 10 janvier 1978 relative aux relations commerciales entre entreprises et à la circulaire Delors du 22 mai 1984 relative à la transparence tarifaire dans les relations commerciales entre entreprises. Elle a pour objet de préciser les conditions de l'action administrative de l'état quant à l'application de la loi Galland du 1er juillet 1996 et de la loi NRE du 15 mai 2001.

" protéger les fournisseurs "

Rappelons tout d'abord que ces textes visent tous deux à moraliser les pratiques commerciales, la loi Galland en cherchant à rééquilibrer les rapports entre fournisseurs et distributeurs, la loi NRE en définissant les comportements commerciaux abusifs engageant la responsabilité civile de leur auteur et en renforçant les pouvoirs d'action de l'administration vis-à-vis de ces pratiques.

Il s'agit de protéger les intérêts des fournisseurs contre l'appétit de leurs clients de grande taille, toujours tentés d'utiliser leur poids économique pour imposer des conditions parfois insupportables pour leurs partenaires.

L'administration de la concurrence a en effet constaté un déplacement progressif de la négociation commerciale du prix de vente facturé vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale, cet ensemble constituant ce qu'il est convenu d'appeler la marge arrière. En clair, on ne négocie plus le prix mais des moyens de le compenser (ristournes arrières versées par le fournisseur au client, par exemple).

I - Pourquoi établir des CGV ?

Les conditions générales de vente " visent à informer l'acheteur préalablement à toute transaction du barème de prix et des conditions de vente du vendeur et constituent le cadre de la négociation commerciale ; elles permettent en outre à l'acheteur de s'assurer qu'il ne fait pas l'objet d'un traitement discriminatoire injustifié de la part de son fournisseur ".

" la mise en place de CGV est
vivement recommandée "

Elles ne sont pas obligatoires, mais " leur rédaction est vivement recommandée ". De même que leur stricte exécution.

L'absence de telles conditions peut en effet constituer une présomption de discrimination.

De même, l'imposition au fournisseur de conditions d'achat, qui entraîne nécessairement une renonciation par ce dernier à ses conditions générales de vente peut être considéré comme un abus de puissance d'achat ou une discrimination abusive, c'est-à-dire : " le fait de pratiquer à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui, des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles en créant de ce fait pour ce partenaire un désavantage ou un avantage dans la concurrence ". (Article L. 442-6 du code de commerce)

C'est d'ailleurs dans l'intérêt évident des entreprises que l'administration impose des règles strictes à ce sujet et les fasse respecter. Les fournisseurs peuvent ainsi s'appuyer sur la réglementation pour s'opposer plus fermement aux éventuelles demandes abusives de leurs clients.

Enfin, lorsqu'elles existent, les conditions générales de vente doivent être communiquées à tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de services qui en fait la demande pour son activité professionnelle.

Il a été jugé que cette obligation ne s'applique pas à la demande d'un fournisseur concurrent.

Pas d'espionnage commercial, donc. Mais avec Internet, il devient difficile de se mettre à l'abri des regards …

II - Contenu des CGV

Il n'existe pas de réglementation du contenu des conditions, mais il n'est pas inutile de rappeler les dispositions légales précises concernant les factures, prévues à l'article L.441-3 du Code de commerce :

" La facture doit mentionner le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture.

" La facture mentionne également la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente ainsi que le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture. Le règlement est réputé réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis, par le client, à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé. "

Les conditions générales doivent pouvoir permettre de préciser l'application des mentions figurant sur la facture, et contenir en conséquence :

- a - le délai de paiement

- b - les modalités de calcul des pénalités applicables en cas de retard de paiement. En l'absence de cette indication dans les conditions générales de vente, le délai de règlement est fixé à 30 jours.

Les pénalités courent de plein droit, c'est-à-dire sans mise en demeure préalable. Elles sont calculées à partir du jour prévu sur les conditions ou à défaut au 31ème jour suivant la réception des marchandises ou de l'exécution de la prestation de services.

" réglementer
les relations clients "

Elles doivent être au moins égales à une fois et demie le taux de l'intérêt légal. Si les conditions ou la facture ne le prévoient pas, le taux des pénalités de retard est égal au taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de sept points.

Rappelons enfin que le Trésor public peut opérer un redressement et taxer le chiffre d'affaires manquant, si l'entreprise n'a pas exigé, facturé et reçu les pénalités de retard que la loi lui ordonne de prélever.

- c - l'escompte applicable : le fournisseur peut consentir un escompte pour paiement comptant ou à une date antérieure à celle résultant des conditions générales de vente, qui, dès lors qu'il est proposé à tous les acheteurs, doit être mentionné dans les conditions de règlement. Si le vendeur ne souhaite pas octroyer d'escomptes pour paiement anticipé, il doit en informer ses clients par une mention sur ses factures et bien sûr dans ses conditions générales de vente.

- d - les rabais et ristournes : ils ne sont licites qu'à la condition qu'ils ne constituent pas une discrimination au sens du texte précité : ils doivent donc s'appliquer à tous les acheteurs ou à une catégorie d'acheteurs et figurer dans les conditions générales de vente, de même que les conditions dans lesquelles ils sont consentis.

- e - le barème de prix n'est pas obligatoire, certaines activités ne s'y prêtant pas (services sur devis par exemple). Mais s'il en existe un, le vendeur doit le communiquer. Pour la même entreprise, plusieurs barèmes peuvent co-exister pour des clientèles distinctes qui ne sont pas en concurrence entre elles, mais dans ce cas, l'obligation de communication du barème ne porte que sur les prix applicables au client qui en fait la demande. Enfin, il est précisé que la durée de validité du barème est fixée librement.

III - La différenciation tarifaire

On appelle " différenciation tarifaire " le fait de consentir à un client des conditions tarifaires spéciales, dont il est en fait le seul à bénéficier parmi la clientèle du vendeur. L'expression est d'ailleurs un peu trop restrictive, car il peut s'agir également, au-delà du prix, de modifications des conditions habituelles d'exécution de la prestation (délais de livraison, garanties, délais de paiement, etc …)

Malgré la prohibition de la discrimination commerciale, à laquelle cette différenciation peut parvenir assez facilement, il n'est pas interdit de négocier des conditions particulières, mais cette faculté est limitée par diverses conditions.

La négociation peut s'exercer dans le cadre des conditions générales, sans y déroger, ou au contraire, conduire les parties à stipuler des conditions contraires aux conditions générales.

Il s'agira par exemple des remises qualitatives, des remises sur facture, des remises arrières. Attention, il faut veiller au respect des règles de facturation et les avantages tarifaires consentis doit pouvoir être justifiés objectivement.

La circulaire recommande " d'établir une convention définissant les réductions tarifaires qui figureront sur les factures de vente des produits ", étant rappelé que les critères objectifs relatifs à l'application des conditions particulières doivent être communiqués à tout acheteur qui sollicite le bénéfice de conditions comparables.

Tout acheteur proposant les mêmes conditions d'achat doit pouvoir bénéficier des mêmes avantages, mais le traitement différencié d'un marché n'est pas abusif s'il est justifié par une contrepartie réelle et non manifestement disproportionnée.

IV - La coopération commerciale

Le contrat de coopération commerciale stricto sensu est un contrat permettant au client de déduire de sa facture des services rendus au fournisseur à l'occasion de l'opération principale. Il s'agit par exemple de la mise en avant des produits, de la publicité sur les lieux de vente, de l'attribution de têtes de gondoles ou d'emplacements privilégiés dans la grande distribution.

La pratique utilise également cette expression pour tout contrat permettant d'aménager les relations commerciales régulières qui s'établissent entre le fournisseur et le client.

Les services rendus au titre de la coopération commerciale doivent donner lieu à une facture satisfaisant aux obligations de l'article L. 441-3 du code de commerce. Le client ne peut déduire ses services de la facture du fournisseur par simple compensation, sans l'accord du fournisseur.

Au titre de l'alinéa 5 de l'article L. 441-6 du code de commerce, la coopération doit faire l'objet d'un contrat écrit. Enfin, les accords de coopération commerciale ne doivent pas être générateurs de discriminations ou d'abus : la facturation par le client doit correspondre à un service effectivement rendu et proportionné à son prix.

" l'occasion d'une analyse
stratégique de l'activité "

Conditions générales, conditions particulières, contrats de coopération, l'ensemble de ces dispositions doivent faire l'objet d'une rédaction attentive, compte tenu des conséquences que leur absence ou leur insuffisance peut entraîner. Cette rédaction est par ailleurs toujours l'occasion d'une réflexion, d'un " arrêt sur image " sur les relations que l'entreprise entretient avec ses partenaires, analyse qui ne peut être que bénéfique à son activité et à son développement.

Philippe Touzet
Avocat à la Cour
ph.touzet@touzet-bocquet.com

Nombreux sont les contrats commerciaux qui comportent dans leurs dispositions finales une clause de conciliation. Généralement, cette clause prévoit qu'en cas de litige, le tribunal ne peut être saisi sans qu'une phase préalable de conciliation ait été tentée. Les juristes introduisaient cependant ce type de clause sans trop en connaître les conséquences pratiques, compte tenu d'une jurisprudence hésitante sur leur efficacité.

Jusqu'alors en effet, la 2ème Chambre civile et la Chambre commerciale de la Cour de cassation admettaient la validité d'une telle clause et considéraient sa violation comme une fin de non recevoir, tandis que la 3ème Chambre civile et la Chambre sociale estimaient que même valable, cette clause ne pouvait constituer une fin de non recevoir et que sa violation ne pouvait entraîner aucune sanction : dans ces cas, la clause était donc inutile.

Par un arrêt du 14 février 2003, une formation supérieure de la Cour de cassation (Chambre mixte) a mis fin aux divergences sur cette question. Elle a décidé que "la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge est licite et elle a pour effet de rendre irrecevable l'action en justice engagée sans respecter ce préalable. Sa mise en œuvre suspend, jusqu'à l'issue de la conciliation, le délai pour agir en justice".

La clause constitue une fin de non recevoir mais seulement dans la mesure où les parties l'invoquent. Sa mise en œuvre suspend la prescription jusqu'à l'issue de la négociation pour éviter que la clause de conciliation obligatoire ne permette à une partie de différer, de manière dilatoire, l'exercice de l'action en justice pour se prévaloir ensuite de la prescription ou de la forclusion de celle-ci.

Il n'est pas inutile de rappeler, parfois, que sauf exception l'exercice du conseil juridique est réservé par la loi aux professions juridiques, de même que la représentation des parties en justice est le rôle des avocats.

La déréglementation, la mondialisation et le vent de libéralisme qui souffle sur la planète toute entière pourraient laisser croire que ces règles ne seraient plus appliquées et que le marché appartient à celui qui sait le prendre !

S'en réjouir serait oublier que de telles protections n'ont pas été édictées pour protéger les professionnels concernés, mais bien les consommateurs de droit. La matière, on le sait, est confuse et propice, si l'on n'y prend garde, au développement d'officines aux compétences incertaines. C'est le cas actuellement sur le net, où de nombreux sites " marchands " de droit tentent leurs chances.

D'autres professions, par ailleurs fort respectables, ont pris l'habitude de considérer ce métier comme le leur, et deux décisions récentes viennent de remettre un peu d'ordre.

Concernant les experts-comptables, tout d'abord, il a été jugé au début de l'année que l'activité de rédaction d'actes sous seing privé (il s'agissait en l'espèce de la constitution de sociétés commerciales) ne saurait constituer un accessoire aux prestations comptables, objet de l'activité principale de cette profession. (Cour de cassation, 1ère civile, 4 févr. 2003)

Concernant les sociétés dites " de recouvrement " en second lieu, un arrêt vient également de préciser qu'il ne leur est pas possible de représenter leurs clients devant le tribunal de commerce. (Cour de cassation, 1ère civile, 21 janv. 2003)

Par une Instruction du 9 mai 2003 (4 C-4-03), l'administration fiscale précise le régime des dépenses engagées par une entreprise pour la création, l'acquisition et l'exploitation d'un site Internet pour son propre compte.

Après avoir rappelé que le Conseil national de la comptabilité élabore actuellement un avis relatif au traitement comptable d'un site web, l'instruction précitée définit le processus de création d'un site et les règles fiscales applicables :

- les dépenses de la phase de développement et de mise en production doivent être assimilées à des dépenses de conception de logiciels. En conséquence, l'entreprise a le choix entre deux solutions : immobiliser ces dépenses et les amortir sur la durée d'utilisation du site ou bien les déduire immédiatement et en totalité du résultat imposable (à l'exception des dépenses relatives à l'obtention et à l'immatriculation d'un nom de domaine qui ne peuvent être déduites immédiatement).

- Les dépenses engagées au cours de la phase d'exploitation doivent être déduites du résultat de l'exercice au cours duquel elles sont engagées.

- Les dépenses d'acquisition d'un site Web peuvent donner lieu soit à un amortissement sur la durée probable d'utilisation soit à un amortissement exceptionnel sur une période de douze mois.

Enfin, il est précisé que le nom de domaine est considéré comme un élément incorporel.

André Bocquet
Avocat Honoraire
a.bocquet@touzet-bocquet.com

La loi urbanisme et habitat a été adoptée en date du 5 juin dernier. Elaboré à l'initiative de Monsieur Gilles de Robien, le texte instaure un nouveau régime de défiscalisation des investissements immobiliers locatifs, appelé à remplacer l'actuel dispositif Besson, pour les logements acquis ou construits à compter du 3 avril 2003.

Rappelons qu'il s'agit de permettre à l'investisseur d'amortir une partie du prix de l'immeuble acheté, les déficits fonciers ainsi produits étant exceptionnellement déductibles des autres catégories de revenus, notamment des traitements et salaires.

Le dispositif Robien, qui sera codifié à l'article 31 I 1° h du Code général des impôts, reprend les mécanismes d'incitation fiscale prévus par son prédécesseur mais les conditions en sont différentes. Précisons qu'un mécanisme identique est mis en place pour les investissements au capital des SCPI.

I - Principales conditions

Le dispositif concerne la location de logements nus (c'est-à-dire non meublés) acquis neufs ou en l'état futur d'achèvement après le 3 avril 2003, ou ayant fait l'objet après cette même date d'une déclaration de chantier, ou bien de travaux de réhabilitation afin d'être mis aux normes.

" même les membres
de sa famille "

Les travaux de réhabilitation sont ceux effectués pour des logements acquis à compter du 3 avril 2003 qui ne satisfont pas aux caractéristiques de décence prévues à l'article 6 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, et permettant aux logements "d'acquérir des performances techniques voisines de celles des logements neufs".

Les locations devront être consenties à usage d'habitation principale pour une durée d'au moins 9 ans, à des personnes autres que des membres du foyer fiscal du contribuable. Les membres de la famille du propriétaire peuvent en bénéficier, sauf si ils sont membres du foyer fiscal. Les conditions de loyer et de ressources du locataire seront fixées par décret. Enfin, le propriétaire doit opter irrévocablement pour le dispositif.

II - Mécanisme

Dans le cadre de l'acquisition d'un logement, l'investissement bénéficie de la déduction d'un amortissement égal à 8% du prix d'acquisition du logement pour les cinq premières années et à 2.5 % pour les quatre années suivantes, suivi de la possibilité de pratiquer, sous conditions, un amortissement d'un montant de 2.5 % pendant une durée de six années supplémentaires. Ce qui représente une déduction de 62,5 % du prix de l'immeuble du revenu global de l'investisseur.

" surtout ne pas
négliger le produit "

Dans le cadre simples travaux d'amélioration, les dépenses à l'instar de ce qui est pratiqué dans le dispositif Besson, donnent également le droit à une déduction au titre de l'amortissement, pendant 10 ans, égale à 10 % du coût des dépenses.

III - Logements anciens

En matière de revenus fonciers, le nouveau dispositif prévoit le maintien de la déduction forfaitaire majorée de 40 % pendant les 6 premières années de location du logement, prorogeable par période de trois ans tant que la condition tenant au montant des loyers demeure remplie. Ces déductions forfaitaires majorées peuvent prendre le relais de l'amortissement.

Les dispositifs de défiscalisation sont très utiles à l'Etat, qui attire ainsi d'importants capitaux vers les secteurs qui lui semblent le nécessiter. C'est le cas de l'investissement locatif depuis de nombreuses années.

Ce type de produit permet également aux investisseurs de se constituer un patrimoine à moindre frais, puisqu'une partie importante de l'investissement est compensée par une réduction d'impôt.

Il ne faut toutefois pas oublier qu'il s'agit d'un investissement immobilier et non d'un pur produit financier. En cas de doute, n'hésitez pas à consulter.

Jean Pierre Saïdy
Avocat à la Cour
jp.saidy@touzet-bocquet.com

Nous constatons depuis plusieurs mois au travers des cas qui nous sont soumis une véritable recrudescence de dossiers mettant en jeu la problématique de " L'autolicenciement ", plus communément appelé " prise d'acte de la rupture ".

Rappelons qu'il s'agit du salarié s'estimant contraint de " démissionner " (même si le terme est généralement évité) et qui sollicite ensuite la requalification de la rupture en licenciement. Concrètement, la prise d'acte de la rupture se traduit par l'envoi par le salarié d'une lettre aux termes de laquelle il reproche à son employeur un ensemble de griefs qui, selon lui, lui permettent de considérer que l'employeur ne remplit plus les obligations lui incombant, situation qui conduit le salarié à prononcer lui-même la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur.

Trop souvent, celui-ci se contente de répondre positivement et accepte le départ du salarié sans percevoir la réalité du non sens qu'il vient de commettre au regard du Droit du Travail. Pour mémoire, les modes traditionnels de rupture du contrat de travail sont clairement définis par le Code du travail. Il s'agit de la démission, du licenciement, de la mise à la retraite, de la rupture d'un commun accord et du décès du salarié. L'autolicenciement ne peut en aucun cas être considéré comme une nouvelle voie permettant d'éteindre la relation contractuelle.

Il est désormais certain que le seul cas de figure dans lequel le salarié peut de lui-même décider de rompre le contrat de travail est la démission simple. Or, pour être valable, cette démission doit être expresse, non équivoque, et reposer sur une volonté libre du salarié d'y procéder. Tel n'était pas le cas à l'évidence dans le cas d'un autolicenciement, situation dans laquelle le salarié expose au contraire que sa décision est contrainte par l'attitude de l'employeur.

L'employeur devait alors impérativement répondre au salarié en lui exposant qu'il ne pouvait accepter les griefs formulés à son encontre pour justifier la rupture, et qu'en conséquence il considérait que la relation de travail se poursuivait normalement.

" depuis juin 2003, la rupture peut être analysée en une démission "

Mais depuis une série de 5 arrêts rendus simultanément par la Chambre sociale de la Cour de Cassation le 25 juin 2003, la Haute juridiction a affiné sa jurisprudence à l'égard des salariés prétendument contraints à la démission à la suite de conflits avec leur employeur.

En effet, la Cour de cassation considérait jusqu'alors que la rupture du contrat de travail qui n'était pas contestée par l'employeur, alors que le salarié n'a pas manifesté une volonté non équivoque de démissionner, s'analysait en un licenciement non motivé et en conséquence dénué de cause réelle et sérieuse.

Tel n'est à plus le cas à l'évidence depuis le 25 juin dernier puisque dorénavant, la Haute juridiction reconnaît que la rupture peut produire dans certains cas les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'instar de son ancienne jurisprudence, mais elle peut désormais produire dans certains cas les effets d'une démission.

Cette nouvelle jurisprudence conduit à modifier la réaction de l'employeur vis-à-vis de ce type de dossier.

En effet, il s'ensuivait généralement après réception de la lettre du salarié une période de trouble dans la relation de travail puisque le salarié maintenait après contestation de l'employeur sa décision et finissait généralement par ne plus se présenter à son travail. L'employeur devait alors mettre en demeure son subordonné de reprendre son contrat de travail et le refus persistant du salarié aboutissait in fine à un licenciement pour faute grave, dans lequel le motif invoqué était celui de l'abandon de poste et/ou du refus d'exécuter le contrat de travail.

" refuser la rupture ou l'accepter ? "

Cette solution devra toujours être appliquée pour permettre à l'employeur de préserver son dossier dans l'hypothèse d'un contentieux ultérieur en l'absence de toute certitude. Dans le cas contraire, il pourra se contenter d'accepter la rupture et de la considérer comme une démission, avec le risque de la requalification en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Bien sûr, les lettres qui seront adressées par l'employeur, tant pour contester la rupture invoquée par le salarié ou pour l'accepter en la considérant comme une démission, nécessitent une rédaction particulièrement attentive et l'analyse poussée du dossier pour retenir la bonne option stratégique qui conditionnera la suite du dossier. Le recours au professionnel dans un tel cas s'impose absolument.

Frédéric Zunz
Avocat à la Cour
f.zunz@touzet-bocquet.com

En cette période estivale, la chambre sociale de la Cour de cassation vient d'affirmer, dans un arrêt de principe, que " la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu de travail n'entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales " (Cass. Soc.28 mai 2003, P+B+R-I) Lisez : l'employeur peut, en vertu de son pouvoir de direction, imposer aux salariés une tenue vestimentaire en conformité avec les exigences du poste de travail occupé et restreindre leurs choix personnels au nom de l'intérêt de l'entreprise. Le refus du salarié de se conformer aux exigences - raisonnables - de son employeur en matière vestimentaire pourra donc être désormais considéré comme fautif.

Au moment des formalités juridiques d'approbation des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2002, rappelons les principales règles applicables concernant les sociétés anonymes et les SARL, qui forment "le gros des troupes".

La date butoir de tenue de l'assemblée générale ordinaire annuelle d'approbation des comptes est fixée au 30 juin 2003, soit six mois au plus tard à compter de la clôture de l'exercice, conformément aux dispositions de l'article L 225-100 du Code de commerce.

Pour les sociétés anonymes, les comptes doivent être tenus à la disposition des commissaires aux comptes un mois au moins avant la convocation de l'assemblée. Celle-ci devant être convoquée avec un délai minimal de 15 jours, les comptes doivent donc être arrêtés par le conseil d'administration au moins 45 jours avant la date de l'assemblée, soit le 15 mai 2003 au plus tard.

En ce qui concerne les SARL, seule la date de tenue de l'assemblée est impérative, étant rappelé que le rapport de gestion doit être tenu à la disposition des associés un mois au moins avant la tenue de l'assemblée.

Rappelons que les articles L 241-5 et L 242-10 du Code de commerce punissent d'un emprisonnement de 6 mois et d'une amende de 9.000 € les dirigeants qui n'auraient pas réuni l'assemblée dans les six mois de la clôture de l'exercice.

La loi, dite NRE, du 15 mai 2001, inspirée par le principe anglo-saxon de "corporate governance" a imposé aux sociétés anonymes certaines mentions à inclure dans le rapport de gestion.

Il s'agit principalement de la mention de la rémunération totale ainsi que des avantages de toute nature versés par la société à chacun des mandataires sociaux. L'information doit être individuelle et nominative. Elle concerne non seulement les rémunérations versées par la société elle-même mais également celles versées par les sociétés contrôlées.

" corporate governance "

Au titre des obligations supplémentaires figure également la mention de la liste des mandats ou fonctions exercées dans toute société, durant l'exercice écoulé, par chacun des mandataires sociaux.

On rappellera que le rapport de gestion fait partie des documents qui doivent obligatoirement être déposés au greffe du Tribunal de Commerce dans le mois qui suit l'assemblée générale ordinaire annuelle.

Trois questions particulièrement importantes nécessitent des éclaircissements.

I - Quelles sont les sanctions applicables à défaut de ces mentions dans le rapport ?

La loi n'a pas prévu de sanction spécifique dans l'hypothèse d'absence d'une ou de plusieurs mentions obligatoires.

Les Commissaires aux comptes font généralement état des carences des rapports de gestion dans leur propre rapport général sur les comptes de l'exercice, également déposé au greffe. Il s'agit d'ailleurs, pour ces derniers, d'une recommandation du Conseil national des commissaires aux comptes.

Précisons que les sociétés par actions simplifiées ne sont pas tenues de faire figurer dans leur rapport de gestion l'intégralité des mentions exigées pour les sociétés anonymes. L'état des rémunérations et des mandats notamment n'a pas à y figurer. (cf. sur ce point notre article page suivante)

II - Comment déterminer le bénéfice distribuable ?

L'approbation des comptes 2002 est également l'occasion de faire le point sur la répartition des résultats des sociétés commerciales soumises à l'impôt sur les sociétés.

Selon le Code de commerce, le bénéfice distribuable est composé du bénéfice de l'exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire.

Les dividendes doivent en priorité être prélevés sur les bénéfices distribuables de l'exercice. En présence d'un déficit à la clôture de l'exercice, celui-ci doit être imputé en priorité sur le report à nouveau bénéficiaire s'il en existe un. Il n'est donc pas possible de distribuer ce résultat en instance d'affectation tant que les pertes de l'exercice n'ont pas été imputées.

Les réserves légales obligatoires à constituer sont principalement :

(i) la réserve prévue à l'article L 232-10 du Code de commerce et dont le montant minimum est d'un dixième du capital social. Cette réserve est dotée à hauteur de 5 % au moins du bénéfice disponible de l'exercice (c'est-à-dire après imputation des pertes antérieures).

(ii) les réserves à caractère fiscal, dont la réserve des plus values à long terme.

Une fois ces réserves constituées, il est possible de procéder à la distribution de dividendes, lorsqu'il n'y a pas obligation statutaire de constituer des réserves facultatives. Les distributions ouvrent droit, pour les personnes physiques, à un avoir fiscal de 50 % des sommes nettes distribuées, qui compense l'impôt prélevé en amont sur les résultats de la société distributrices.

Attention toutefois à la qualification juridique de la distribution. Seuls les produits distribués par une société à ses associés en vertu d'une décision régulière prise par les organes compétents sont susceptibles d'être qualifiés de dividendes et d'ouvrir droit à un avoir fiscal.

Ainsi les dividendes distribués en assemblée générale annuelle ouvrent droit à l'avoir fiscal. En revanche les distributions exceptionnelles de réserves décidées par une assemblée autre que l'assemblée d'approbation des comptes n'ouvrent pas droit à l'avoir fiscal, car elles sont considérées comme des partages partiels d'actifs.

Il est donc préférable, dans ce cas, de procéder à la distribution d'un acompte sur dividende en cours d'exercice, à condition d'imputer cette distribution sur un report à nouveau bénéficiaire ou le bénéfice de l'exercice non affecté. Le commissaire aux comptes devra certifier l'existence d'un bénéfice et/ou d'un report à nouveau bénéficiaire au moins égal au montant des acomptes à distribuer.

III - Les dividendes sont ils nécessairement proportionnels à la répartition du capital ?

Il est parfaitement possible de prévoir que la distribution des bénéfices ne sera pas proportionnelle à la quote-part détenue dans le capital. L'article 1844-1 du Code civil, applicable à toutes les sociétés, civiles ou commerciales, ouvre en effet la porte à une répartition des bénéfices reposant sur d'autres critères.

Il faut impérativement un écrit opposable à l'administration fiscale. En cas de dispositions statutaires ou si la répartition est fixée en assemblée générale (pour l'exercice suivant), pas de problème. Si au contraire, les dispositions sont non publiques (pacte d'associés par exemple), il sera prudent de le faire enregistrer en début d'exercice social.

Attention à la rédaction de ces clauses qui ne doivent pas être "léonines" c'est-à-dire permettre d'attribuer à un associé la totalité des bénéfices, la notion de "totalité" ne devant pas être appréciée de façon littérale.

Jean-Pierre Saïdy
Avocat à la Cour
jp.saidy@touzet-bocquet.com

La loi NRE du 15 mai 2001 a introduit une nouvelle mention obligatoire à faire figurer dans le rapport de gestion à établir dans les Sociétés Anonymes classiques et dans les Sociétés Anonymes à Directoire et Conseil de Surveillance, et qui doit être présenté à l'Assemblée Générale Ordinaire Annuelle.

" peut-on l'éviter ? "

Ce rapport doit rendre compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés durant l'exercice écoulé à chaque mandataire, ainsi que le montant des rémunérations et avantages en nature que ces mandataires ont reçu de la part des sociétés contrôlées par la société concernée (article L 225-102-1 du Code de Commerce issu de la loi NRE).

Nombreuses sont les interrogations des dirigeants et mandataires sociaux sur cette obligation et sur les conséquences de son non-respect éventuel.

La loi n'a pas prévu de sanction pénale en cas d'absence ou d'erreur dans l'information communiquée. Toutefois, en cas d'absence, les actionnaires peuvent demander au Président du Tribunal de commerce statuant en référé, soit d'enjoindre sous astreinte aux dirigeants de les communiquer soit de faire désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication.

De plus, l'absence d'information constitue une irrégularité qui doit être signalée à l'Assemblée Générale par le commissaire aux comptes de la société.

En conséquence, la grande majorité des commissaires aux comptes font mention dans leur rapport général (qui est déposé au greffe du Tribunal de Commerce avec les comptes annuels) du non-respect par les mandataires sociaux de l'obligation légale édictée par l'article L 225-102-1 du Code de Commerce.

Il est rappelé que ces dispositions légales ne s'appliquent pas aux Sociétés par Actions Simplifiées (S.A.S.). Enfin, on notera que le projet de Loi relatif à la sécurité financière, en cours d'examen par le parlement, prévoit de supprimer cette obligation pour les sociétés non cotées qui ne sont pas contrôlées par une société cotée.

Véronique Pierre Dumaine
Avocat à la Cour
v.pierre@touzet-bocquet.com

La loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale, a modifié les dispositions de l'article L 225-129 du Code de commerce en insérant un paragraphe VII nouveau prévoyant deux dispositions pour inciter les sociétés à procéder à des augmentations de capital réservées aux salariés.

L'article L 225-129 VII du Code de commerce prévoit donc désormais deux obligations, l'une permanente (1), l'autre périodique (2).

I - Obligation permanente

Lors de toute augmentation de capital, l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés, dans les conditions prévues à l'article L 443-5 du Code du travail.

Le texte de l'article L 225-129 du Code de commerce semblait indiquer que cette obligation ne s'imposait qu'aux sociétés dotées d'un plan d'épargne d'entreprise.

" toutes les SA et SAS sont concernées "

Toutefois, après une période d'hésitation, il ressort d'une circulaire ministérielle du 22 novembre 2001 et de la réponse Mariani du même jour, ainsi que de la jurisprudence que cette obligation s'impose à toutes les sociétés par actions qu'elles soient ou non déjà dotées d'un Plan d'Epargne d'Entreprise.

Qui plus est, toute augmentation de capital réalisée en violation de cette obligation est nulle. Cette nullité peut cependant être couverte jusqu'à ce que le juge ait statué au fond en première instance, par une nouvelle assemblée générale extraordinaire faisant explicitement référence à cette omission.

II - Obligation périodique

Lorsque le rapport présenté par les organes de gestion à l'assemblée générale ordinaire annuelle fait apparaître que les actions détenues par les salariés représentent moins de 3% du capital social, le conseil d'administration ou le directoire doivent tous les trois ans convoquer une assemblée générale des actionnaires à l'effet de leur proposer d'adopter une résolution tendant à procéder à une augmentation de capital réservée aux salariés, ceci tant que la participation détenue par les salariés restera inférieure à 3% du capital.

" proposer tous les trois ans
une augmentation
réservée aux salariés "

Le point de départ du délai de trois ans est en ce qui concerne la première réunion d'assemblée générale extraordinaire convoquée au titre de l'obligation périodique, la date d'entrée en vigueur de la loi, soit le 20 février 2001.

Dès lors, pour toutes les sociétés, une assemblée générale extraordinaire devra donc être convoquée avant le 20 février 2004, si les actions détenues par les salariés représentent moins de 3% du capital social à cette date, et statuer sur la question.

" avant le 20 février 2004 "

On notera néanmoins, qu'à la différence du défaut du respect de l'obligation permanente, le non respect de l'obligation périodique n'est assortie d'aucune sanction spéciale, du moins tant que la jurisprudence ou le pouvoir n'auront pas décidé d'étendre la portée de ce texte. Il sera prudent, compte tenu du vent favorable qui souffle en direction des salariés, de réunir soigneusement cette assemblée pour décider, positivement ou négativement, d'une telle augmentation.

Eric Lacombe
Avocat à la Cour
e.lacombe@touzet-bocquet.com

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