Touzet Bocquet & associés : Avocats conseil en droit des affaires

Sommaire

DROIT DES AFFAIRES

Dossier
La reprise d'une entreprise en difficultés
Actualités
Les nouvelles règles du commerce électronique
Informations rapides
Les holdings de professions libérales Précisions sur le régime des cautions Refus du débit d'une carte bancaire Indexation sur l'indice des prix

DROIT SOCIAL

Réformes de la négociation collective

Informations rapides
Avocat obligatoire en cassation Rappel sur la perte de confiance Pluralité de motifs de licenciement

DROIT DES SOCIETES

Analyse
Faut il toujours privilégier la SAS ?
Contrôle interne
Précisions par réponse ministérielle
Société Européenne
Vers un droit unifié des sociétés ?

DROIT FISCAL

Informations rapides
Contrôle fiscal Nouvelles mesures favorables aux mutations de fonds et de clientèle
Analyse
Nouveau régime des distributions

NotaBene est une publication de la société d'avocats Touzet Bocquet & Associés, entièrement écrite et réalisée en interne.

Ont participé à la rédaction de ce numéro : Philippe Touzet, Frédéric Zunz, Eric Lacombe, Agnès Paccioni, Jean-Pierre Saidy, Stéphanie

Editorial

C'est la rentrée et comme toujours, le mois de septembre est la période des bonnes résolutions. Et on dirait bien que notre système judiciaire se plie à cette sympathique coutume?

Vient en effet d?être publié le rapport Magendie, Président du TGI de Paris, portant sur le sujet oh combien polémique de la durée du procès : "Célérité et qualité de la Justice".

Vous tous, qui avez affaire à la Justice, par notre intermédiaire, et nous ? avocats ? au premier chef, sommes concernés par un tel thème et par les propositions de ce volumineux rapport remis en juin au Garde des Sceaux.

On y apprend que la durée moyenne nationale de traitement des affaires civiles est de 9 mois, mais que de grandes disparités existent ? de 6 à 18 mois ? selon les lieux et la nature des affaires, celles concernant les contrats, la construction et la responsabilité civile présentant les délais les plus longs.

Suivent de nombreuses propositions, qui feront ? n?en doutons pas ? l?objet prochain d?une réforme de nos procédures civile et pénale, réforme qui sera considérable si ces propositions sont suivies dans leur ensemble. Nous citerons notamment :

éviter les lenteurs de la communication des pièces en contraignant les parties à faire délivrer les pièces avec l?assignation et les conclusions ;
imposer aux parties de soulever tous leurs moyens dès le début de la procédure, sans pouvoir réserver stratégiquement une partie des arguments ;
rendre toutes les décisions de 1ère instance exécutoire de plein droit ;
améliorer les pouvoirs de l?huissier en vue d?une meilleure exécution
limiter l?utilisation de pièces et moyens nouveaux en appel ;
limiter les actions abusives en favorisant le recours à l?amende civile et en augmentant le taux des intérêts de retards ;
introduire l?obligation pour le juge de prononcer son jugement dans un délai de trois mois, alors qu?à ce jour aucun texte ne le contraint. C?est la seule mesure proposée qui concerne le juge !

En matière pénale, la mission Magendie recommande d?abroger la règle selon laquelle « le criminel tient le civil en l?état », principe pourtant fondateur de notre procédure, et de limiter le recours à la plainte avec constitution de partie civile. Ces plaintes seraient employées à l?excès par les justiciables (ou leurs avocats), bloquant ainsi à la fois les cabinets d?instruction pour de trop « petites affaires » et les affaires civiles dans un but dilatoire?

Nous sommes les premiers à nous féliciter de toute amélioration d?un système judiciaire parfois trop archaïque et poussiéreux, mais il conviendra d?être particulièrement attentif sur une telle réforme, qui si elle comporte de nombreuses bonnes idées, sacrifie peut être trop à l?efficacité.

En dehors de cela, ce numéro est tout entier consacré à l?actualité juridique et jurisprudentielle de ces derniers mois, très riche comme vous pourrez le voir. Enfin, comme nous essaierons de le faire à chaque fois, un dossier est plus spécifiquement consacré à la reprise des entreprises en difficultés, domaine pour lequel vous le savez nous mettons à votre dispositions sur note site une interface avec le marché des offres de reprise : notre newsletter « les Offres ».

Bien cordialement à tous,
Philippe Touzet

DOSSIER : LA REPRISE D'UNE ENTREPRISE EN DIFFICULTE

Pour tout créateur, la reprise d'une entreprise en difficulté peut apparaître comme une alternative séduisante : au lieu de "partir à zéro", l'entrepreneur trouvera une unité déjà constituée, du personnel et du matériel, un portefeuille de clients et de commandes, un savoir-faire, une marque,etc. Certes, l'affaire est très affaiblie, sa réputation et son crédit sont atteints. Mais les difficultés sont aisément surmontées du fait de la disparition des dettes du précédent exploitant et du poids des difficultés accumulées (c'est l'effet de la loi) et de l'énergie nouvelle qui est insufflée par le repreneur.

Le coût parfois très faible de telles reprises doit conduire à se poser à chaque fois la question et en font un moyen efficace de croissance externe.

" un moyen efficace de croissance externe "

Encore faut il être informé des opportunités, être très réactif car ces procédures sont encadrées dans des délais très brefs, et être accompagné tout au long de la procédure par un professionnel expérimenté.

Deux régimes juridiques doivent être distingués selon que l'affaire est encore en phase de redressement judiciaire (elle fera alors l'objet d'un plan de cession) ou est en liquidation. Dans ce dernier cas, le liquidateur procédera à la "cession globale d'unité de production".

Mais dans les deux cas, il s'agira en réalité, avec des règles spécifiques, d'une cession de fonds de commerce, c'est-à-dire de l'acquisition d'actifs et de moyens de production n'entraînant, sauf exception, la reprise d'aucun passif.

L'OFFRE DE REPRISE DANS LE CADRE D'UN PLAN DE CESSION

Toute affaire en redressement judiciaire est à vendre et c'est l'un des premiers rôles de l'administrateur que de trouver un acquéreur susceptible d'offrir des conditions satisfaisantes.

" toute affaire en "RJ" est à vendre "

S'il y parvient, le Tribunal ordonnera un plan de cession. La cession a pour but le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif, ce dernier point étant considéré comme subsidiaire par le législateur : au premier chef, il s'agira de maintenir l'activité et l'emploi.

La cession totale vise à céder, en un seul bloc ou par éléments globaux séparés la totalité des biens utilisés pour la mise en oeuvre de l'activité de l'entreprise. Cette cession totale, prévue dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, est à distinguer de la cession globale d'unités de production prévue en matière de liquidation judiciaire (article L.622-17 du Code de commerce). (cf. ci-après).

La cession partielle peut prendre place au sein d'un plan de continuation et a alors pour but principal de procurer à l'entreprise une nouvelle trésorerie tout en assurant par exemple un recentrage de ses activités.

La cession partielle peut également être envisagée sans que soit parallèlement retenue la poursuite de l'activité par un plan de continuation. Dans ce cas l'actif résiduel subsistant sera réalisé comme en matière de liquidation.

L'auteur de l'offre doit être un tiers, c'est-à-dire qu'il ne peut être ni dirigeant de l'entreprise, ni un parent ou allié jusqu'au deuxième degré inclusivement, qu'il agisse directement ou par personne interposée.

L'offre de reprise doit comporter l'indication :

des prévisions d'activité et de financement,
du prix de cession et des modalités de règlement,
de la date de réalisation de la cession,
du niveau et des perspectives d'emploi justifiés par l'activité considérée,
des garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de l'offre,
des prévisions de cessions d'actifs au cours des deux années suivant la cession.

L'offre doit être communiquée à l'administrateur dans le délai qu'il a fixé et qu'il a porté à la connaissance du représentant des créanciers et des contrôleurs. S'il existe plusieurs offrants, l'administrateur peut fixer une procédure de dépôt des offres assurant une meilleure garantie d'égalité entre les pollicitants.

" bien déterminer les contrats à reprendre "

Dans le cadre du plan de cession, le Tribunal détermine (article L. 621-88) « les contrats de crédits bail, de location ou de fourniture de biens ou de services nécessaires au maintien envisagé de l'activité ». Dans ces conditions, le jugement qui arrête le plan de cession entraîne corrélativement cession judiciaire des contrats qui sont désignés par le jugement. Mais le repreneur ne peut jamais se voir imposer de payer les créances antérieures dues au cocontractant qui doivent faire l'objet d'une déclaration au passif.

Les contrats de travail n'y figurent pas puisque en application de l'article L.122-12 du Code du travail ils subsistent et ne font donc pas l'objet d'une cession judiciaire.

L'OFFRE DE REPRISE DANS LE CADRE D'UNE LIQUIDATION JUDICIAIRE

Lorsque le redressement judicaire n'a pu déboucher sur une solution, l'affaire est mise en liquidation.

Dans ce cas, le législateur a institué la procédure de cession globale d'unités de production (L. 622-17 du Code de commerce) qui offre la possibilité de sauvetage des emplois attachés à des unités de production qui se révèleraient viables.

C'est le liquidateur qui se trouve chargé de susciter et de recevoir les offres, qui comprendra les mêmes informations qu'en matière de plan de cession.

C'est encore le liquidateur qui conclura avec le repreneur. Comme précédemment dit, il s'agira d'un acte de cession de fonds de commerce.

Agnès Paccioni
Avocat à la Cour
a.paccioni@touzet-bocquet.com

ACTUALITE : LES NOUVELLES REGLES DU COMMERCE ELECTRONIQUE

La loi du 21 juin 2004 dite « loi pour la confiance dans l'économie numérique » vient de transposer la directive européenne du 8 juin 2000 sur le commerce électronique.

Les règles à suivre par les entreprises sont clairement posées et visent à renforcer le dynamisme actuel de l'économie numérique (le commerce électronique croit en effet de plus de 25% par an avec des secteurs entiers (vente à distance, voyage, bien culturels) qui voient leur activité transformée.

INFORMATIONS OBLIGATOIRES SUR LE SITE

Sont désormais imposées :

une information complète sur l'identité de l'entreprise qui fait l'offre de vente par voie électronique,
une information sur les prix. Notamment doit être précisé sans ambiguïté si taxes et frais de livraison sont inclus. Cette information est imposée dès la mention d'un prix sur le site et même si le site ne permet pas de commande en ligne. En outre cette information, qui n'était imposée qu'aux offres de vente aux particuliers, est maintenant également imposée dans le cadre de vente entre professionnels.

RESPONSABILITE DES PRESTATAIRES DE COMMERCE ELECTRONIQUE

Le prestataire de commerce électronique est responsable de plein droit à l'égard de l'acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient exécutées par lui-même ou par d'autres prestataires de services.

Il peut cependant s'exonérer partiellement ou totalement s'il apporte la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution est imputable à l'acheteur ou à un fait imprévisible et insurmontable d'un tiers étranger à la prestation, soit à un cas de force majeure.

Ce régime de responsabilité de plein droit est d'ailleurs étendu par cette loi à tout contrat de vente ou de prestation à distance entre un professionnel et un consommateur quelle que soit la technique utilisée (téléphone, imprimé, etc.).

REGLEMENTATION DE LA PUBLICITE EN LIGNE

- publicité et offres promotionnelles en ligne La loi nouvelle transpose à la publicité par voie électronique les principes généraux du droit de la communication qui imposent dans le domaine de la presse écrite, de la radio et de la télévision que les messages à caractère publicitaire soient clairement distingués des informations non commerciales.

" ces règles anti spam seront-elles efficaces ? "

De la même manière, les messages contenant des offres promotionnelles doivent être identifiées de manière claire et non équivoque et contenir les conditions permettant d'en bénéficier. Enfin, la publicité doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

La méconnaissance de ces règles constitue un délit (amende pouvant atteindre 180.000 ? ou 250 % des dépenses réalisées pour la publicité et emprisonnement de deux années.

- démarchage par courrier électronique Compte tenu de la prolifération des prospections par emails ou SMS, la loi institue une nouvelle règle interdisant la prospection directe par courrier électronique de toute personne physique qui n'aura pas exprimé son consentement préalable à recevoir de telles prospections. En revanche, la prospection d'une personne morale reste possible tant qu'elle n'a pas manifesté son opposition.

Les prestataires de services disposent d'un délai de 6 mois à compter de la publication de la loi (soit jusqu'au 23 décembre 2004) pour recueillir l'autorisation des personnes physiques contenues dans leur fichier ; à l'expiration de ce délai, les personnes seront présumées avoir refusé l'utilisation de leurs coordonnées à des fins de prospection directe.

" six mois pour se mettre en règle "

La méconnaissance de ces règles constitue une contravention, les sanctions encourues sont une amende (jusqu'à 750 ?), le montant de l'amende étant multiplié par le nombre d'infractions constatées.

LES CONTRATS PAR VOIE ELECTRONIQUE SONT JURIDIQUEMENT RECONNUS

Le contrat électronique n'est possible que lorsque les conditions de validité du contrat ne sont pas liées à l'existence d'un support papier. Par exemple, l'acceptation d'une offre de crédit immobilier doit se faire par LRAR, tout comme la renonciation à un achat fait par démarchage à domicile. De la même manière, le congé mettant un terme au bail commercial doit être fait par acte extrajudiciaire.

L'offre par voie électronique (hors contrat entre professionnels et contrats conclus par courrier électronique) doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires, notamment les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat, les moyens techniques permettant à l'utilisateur avant de conclure le contrat d'identifier les erreurs de saisie et les corriger, les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend le cas échéant se soumettre

La personne qui propose par voie électronique et à titre professionnel la fourniture de biens ou de services est tenue par son offre tant qu'elle est accessible, peu important la durée mentionnée dans l'offre.

Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total ainsi que de corriger les éventuelles erreurs (système du double clic). L'entreprise doit ensuite adresser au client, sans délai injustifié, un accusé de réception par voie électronique.

Agnès Paccioni
Avocat à la Cour
a.paccioni@touzet-bocquet.com

INFORMATIONS RAPIDES

PROFESSIONS LIBERALES

Cinq décrets d'application de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 ont été publiés en date du 23 août 2004 concernant les professions d'avocats, d'avoués à la Cour, de notaires, de commissaires-priseurs et d'huissiers de justice. Ces textes rendent désormais possible la constitution de sociétés holding (Sociétés de Participation Financière des Professions Libérales) et donc la création de groupes intégrés parmi ces professions, ce qui ne leur était jusqu'alors pas possible.

" bientôt des groupes dans les professions juridiques "

Ces textes attendus depuis 2001 doivent entraîner à terme une évolution majeure de nos modes d'exercice collectifs. A noter que seule la profession d'avocat a accepté que le capital de ses holdings soit ouvert aux autres professions juridiques et judiciaires.

APPLICATION DANS LE TEMPS DE LA REFORME DU CAUTIONNEMENT

La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique qui renforce les dispositions relatives à la protection des personnes physiques se portant caution envers un créancier professionnel pose des difficultés d'application dans la mesure où le texte ne précise pas s'il s'applique à tous les cautionnements ou seulement aux cautionnements postérieurs à son entrée en vigueur

" seules les cautions nouvelles semblent être concernées "

La Cour d'appel de Caen, dans un arrêt du 10 juin 2004, a décidé que l'intention non équivoque du législateur d'appliquer le nouveau texte aux engagements de caution souscrits antérieurement à son entrée en vigueur n'était pas établie. En conséquence, la Cour refuse le bénéfice de la nouvelle loi aux cautionnements antérieurs à son entrée en vigueur.

AUTORISATION DE DEBIT PAR CARTE BANCAIRE

Par un arrêt en date du 23 juin 2004, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que dès lors qu'un paiement par carte bancaire intervient à distance, sans utilisation physique de la carte ni saisie du code confidentiel, la banque est tenue de restituer les sommes dont l'autorisation de débit est contestée sur le fondement de l'article 1937 du Code civil, texte relatif au contrat de dépôt. Il est à noter que les faits ayant donné lieu à cette décision sont antérieurs à la loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne.

Désormais, le titulaire d'une carte de paiement dispose d'un délai minimum de soixante-dix jours à compter de la date de l'opération pour la contester. La responsabilité du titulaire de la carte n'est pas engagée si le paiement contesté a été effectué frauduleusement, à distance, sans utilisation physique de sa carte ou lorsque, en cas de copie de la carte, il était, au moment de l'opération, en possession physique de sa carte. Les sommes dont le débit est contesté doivent être recréditées sur le compte, sans frais, dans le mois de la réception de la contestation.

INDEXATION SUR L'INDICE DES PRIX

On rappellera que le Code monétaire et financier prohibe l'indexation automatique d'un contrat sur le niveau général des prix. Il faut que l'indice ait un lien direct avec l'objet du contrat ou l'activité d'une partie

La loi du 9 août 2004 (cf. article 112-3 du Code monétaire et financier) apporte des dérogations s'agissant des prêts accordés pour les besoins d'une activité professionnelle et pour certains comptes réglementés (premiers livrets de la Caisse nationale d'épargne et des caisses d'épargne et de prévoyance, comptes spéciaux sur livret du crédit mutuel, comptes sur livret d'épargne populaire, comptes pour le développement industriel, comptes d'épargne-logement, livrets d'épargne-entreprise et livrés d'épargne institués au profit des travailleurs manuels).

Marie Perrazi
Avocat à la Cour
m.perrazi@touzet-bocquet.com

REFORME DE LA NEGOCIATION COLLECTIVE

La loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social réforme en profondeur le droit à la négociation collective. Compte tenu de l'importance de l'activité du Cabinet dans ce domaine d'intervention, il nous a paru important de rappeler en quelques lignes, dans ce présent numéro de NotaBene, les principes fondamentaux de cette réforme.

Dans la mesure où il n'était pas possible de commenter abondamment ce texte complexe et très novateur, nous demeurons bien évidemment à votre disposition pour de plus amples informations adaptées au cas particulier de chacune de vos entreprises. Deux axes principaux doivent être retenus en cette matière :

la nouvelle légitimité donnée aux conventions et aux accords collectifs en introduisant dans le droit du travail le principe de l'accord majoritaire ;
les modifications des rapports entre conventions collectives et branches interprofessionnelles et accords d'entreprises par la nouvelle articulation entre les niveaux de négociation.

L'ACCORD MAJORITAIRE

Le principe majoritaire est dorénavant généralisé comme condition de validité des accords collectifs, il s'exprime soit sous forme de majorité d'opposition, soit sous forme de majorité d'engagement.

Les conditions de validité d'un tel accord ne sont pas les mêmes selon qu'il s'agit de conclure un accord interprofessionnel, un accord de branche, ou un accord d'entreprise. La validité des accords interprofessionnels est subordonnée à l'absence d'opposition de la majorité en nombre des organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d'application de l'accord.

L'opposition doit être exprimée dans un délai de 15 jours à compter de la date de notification de l'accord, les textes frappés d'opposition sont réputés non écrits. En ce qui concerne les accords de branche, il revient à la convention ou à l'accord de branche de déterminer les conditions de la validité des accords conclus dans son champ professionnel.

Cet accord doit au préalable respecter deux conditions : être étendu et ne pas faire l'objet d'une opposition de la majorité en nombre des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau de la branche.

En ce qui concerne les accords d'entreprises, il revient à la convention de branche ou à l'accord professionnel étendu de déterminer les conditions de validité des accords d'entreprises aux établissements mettant en 'uvre le principe majoritaire. Deux axes pourront être retenus en pratique pour mettre en 'uvre le principe majoritaire :

la majorité d'engagement : l'accord ne sera validé que s'il a été signé par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections ;

la majorité d'opposition : l'accord ne sera validé qu'en cas d'absence d'opposition d'une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections. Le délai d'opposition est de huit jours.

Conséquence logique de ces principes, la loi valide définitivement les modes de négociation dérogatoires notamment mis en place par les lois Aubry sur la réduction du temps de travail en l'absence de délégué syndical dans l'entreprise : le mandatement d'une part, et la négociation avec les représentants élus du personnel d'autre part

Ce point permettra de développer la négociation collective dans les petites entreprises au sein desquelles les délégués syndicaux restent peu nombreux ' et favoriser ainsi l'émergence d'accords d'entreprise dans lesquels tant l'employeur que son personnel se retrouveront.

Notons cependant que le mode du mandatement ne sera que subsidiaire par rapport à celui de l'élection des représentants du personnel, respectant ainsi l'esprit du texte sur une expression collective dans l'entreprise. Deux gardes fous sont cependant prévus par le texte :

en cas d'accord conclu avec les représentants élus du personnel, l'accord ne bénéficiera du statut d'accord collectif du travail qu'après approbation au niveau de la branche à laquelle appartient l'entreprise ;
en cas d'accord conclu au terme d'un mandatement, ledit accord devra être validé par un référendum d'entreprise dans des conditions à fixer par décret dans l'avenir. Faute d'approbation, l'accord sera réputé non écrit.

LA NOUVELLE ARTICULATION (Art. 42 et 43)

La loi du 4 mai 2004 introduit un nouveau principe selon lequel un accord de niveau inférieur peut déroger à un accord supérieur sous réserve que les signataires de ce dernier n'aient pas exclu cette faculté.

Notons cependant que cette faculté est limitée pour quatre thèmes dont la loi nous dit qu'il est impossible d'y déroger (les salaires minima - les classifications - les dispositifs de mutualisation des fonds en terme de formation professionnelle - les garanties minimales de protection sociale supplémentaire).

A ceci s'ajoute le fait que la loi pose dorénavant un principe d'égalité entre la branche et l'entreprise pour les dispositions visant à la mise en 'uvre de loi, alors que le Code confiait jusqu'à présent une compétence exclusive à l'accord de branche.

La faculté est cependant prohibée pour la durée maximale du travail, la mise en place d'horaires d'équivalence, la définition du travailleur de nuit, le transfert du CET entre entreprises et la détermination des branches où le recours au CDD d'usage peut être constaté.

Les possibilités ouvertes demeurent néanmoins considérable, devant permettre à terme l'émergence d'accords atypiques au niveau des entreprises et ainsi une amélioration du dialogue social s'il est souhaité.

Frédéric Zunz
Avocat à la Cour
f.zunz@touzet-bocquet.com

INFORMATIONS RAPIDES

Ministère d'avocat obligatoire en cassation

L'article 39 du décret du 20 août 2004 publié au Journal Officiel du 22 août a institué une procédure avec représentation obligatoire qui faisait l'objet depuis longtemps d'un consensus des magistrats de la Cour de Cassation.

En effet, et à compter du 1er janvier 2005, en matière Prud'homale, le Ministère d'Avocat devant la Cour de Cassation est désormais obligatoire.

Cette réforme a été justifiée par la spécificité du procès devant la Cour de Cassation qui n'est pas une juridiction comme les autres : ne constituant pas un troisième degré de juridiction, elle a pour seul rôle de contrôler l'application de la règle de droit ("le juge du juge").

" la Cour de cassation est le juge
du juge "

Dans la majeure partie des cas, le salarié ne se faisait pas assister, raison pour laquelle le pourvoi était dans la quasi unanimité des cas rejeté. Cette réforme devrait donc permettre d'améliorer l'efficacité de la commission de filtrage et donc le travail de la Haute Cour.

Appel en matière sociale

Dans le même état d'esprit, le décret du 20 août 2004 réforme la déclaration d'appel qui devra désormais être déposée en matière prud'homale directement auprès du Greffe de la Cour d'Appel et non plus comme jusqu'à présent, auprès du Greffe du Conseil de Prud'hommes dont le jugement était critiqué.

Gageons que cette modification permettra de purger un certain nombre de dossiers pour vice de forme puisqu'il y a fort à parier que dans un premier temps, les déclarations seront toujours déposées devant le Greffe du Conseil. Ceci permettra de confirmer qu'un procès peut aussi bien être gagné sur la base d'un dossier solidement charpenté et bâti que par des astuces procédurales.

La perte de confiance ne constitue pas un motif de licenciement

Il n'est pas inutile de rappeler une fois de plus, en suite de l'arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 12 juillet 2004, que la perte de confiance de l'employeur vis-à-vis de son salarié ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement même quand elle repose sur des éléments objectifs. Seuls ces éléments objectifs peuvent, le cas échéant, justifier le licenciement, mais non la perte de confiance qui a pu en résulter pour l'employeur.

" la perte de confiance n'est jamais un motif valable "

La question nous étant fréquemment posée, ce rappel à l'ordre de la Chambre Sociale nous semble particulièrement utile.

Pluralité des motifs de licenciement

La Chambre sociale de la Cour de cassation avait reconnu au terme d'un arrêt de principe du 23 septembre 2003 dit « Spehner » que l'employeur pouvait invoquer dans la lettre de licenciement différents motifs de rupture inhérents à la personne du salarié

Cet arrêt avait conduit de nombreux commentateurs à de vives critiques, notamment compte tenu des deux motifs invoqués en l'espèce : faute grave d'une part, inaptitude physique d'autre part.

La Cour vient cependant de confirmer sa jurisprudence au terme d'un arrêt du 6 juillet 2004 tout en posant deux limites à cette pratique :

le respect des règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement ;
chaque motif doit se rattacher à des faits distincts.

Cette confirmation devrait permettre en pratique de sécuriser les procédures de licenciement sous réserve d'une rédaction charpentée et argumentée de la lettre de licenciement.

ANALYSE

FAUT IL TOUJOURS PRIVILEGIER LA SAS ?

Il est incontestable que la société par actions simplifiée présente de nombreux avantages par rapport à la société anonyme et notamment des avantages liés à la souplesse de la direction et de la gestion de la société, ce qui a d'ailleurs justifié de multiples transformations de sociétés anonymes en sociétés par actions simplifiée au cours des dernières années.

" une diminution des avantages de la SAS "

La récente évolution législative (lois sur les Nouvelles Régulations Economiques du 15 mai 2001 et la loi sur La Sécurité Financière du 1er août 2003) et jurisprudentielle tend à réduire les avantages du recours à la société par actions simplifiée, notamment en ce qui concerne les principaux points suivants :

Cumul des mandats : les règles de cumul des mandats ne concernant que les SA, beaucoup de SA se sont transformées en SAS afin d?échapper à ces règles contraignantes.

Aujourd'hui, les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance détenus par une personne physique dans des sociétés contrôlées par la société dans laquelle cette personne exerce déjà un mandat d'administration ou de direction ne sont plus comptabilisés pour le calcul de la limite de cinq mandats, ce qui réduit l'intérêt de transformation en SAS de ce point de vue particulier.

Clauses d'agréments statutaires : auparavant, les SA ne pouvaient pas prévoir statutairement de clauses d'agrément pour les cessions entre actionnaires, puisque seules les cessions à des tiers pouvaient être contrôlées. Depuis l'ordonnance du 24 juin 2004, il est possible d'introduire dans les SA non cotées une clause d'agrément applicable aux cessions entre actionnaires.

Rémunération des dirigeants : la loi NRE avait instauré l'obligation de révéler la rémunération totale et les avantages en nature de tous les mandataires sociaux des SA cotées ou non. La loi LSF a réduit le champ d'application de ces dispositions aux seules sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé.

Bien entendu, la SAS continue de présenter de nombreux avantages et nous continuerons de la recommander pour la plupart des PME. Mais il était important de souligner que le législateur a lui-même corrigé certains des excès de la législation récente concernant la société anonyme.

RAPPORT SUR LES PROCEDURES DE CONTROLE INTERNE

PRECISIONS

L'article 117 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 sur la sécurité financière a prévu l'obligation pour le président du conseil d'administration de toute société anonyme, cotée ou non cotée, de rendre compte dans un document joint au rapport présenté annuellement à l'assemblée générale des actionnaires des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société.

La lourdeur de l'élaboration de ce rapport pour les PME a conduit le Ministre de la justice et le Ministre délégué aux PME à apporter les éléments de réponse suivants (Rep. Min. n° 12375 JO Sénat Q.29 juillet 2004 p. 1734) :

" un léger recul du formalisme pour les PME "

Concernant la question de savoir s'il était envisageable de dispenser les petites structures de l'établissement de ce rapport, le Ministre délégué aux PME a précisé que la loi de 2003 ne permet pas d'avoir un recul suffisant « pour apprécier exactement si une telle contrainte est disproportionnée, notamment à l'égard des petites sociétés dont les titres ne sont pas négociables sur un marché réglementé ». Toutefois, des groupes de travail ont été mis en place en juin 2004 et devront se prononcer sur la possibilité de dispenser les sociétés non cotées de l'élaboration de ce rapport.

Le Ministre de la justice, quant à lui, s'est prononcé sur la publicité attachée aux rapports sur le contrôle interne. S'il est exact que les sociétés faisant appel public sont tenues à des formalités de publicité particulières, il n'en va pas de même pour les sociétés non cotées. On pourra donc penser a priori que les informations contenues dans le rapport sur le contrôle interne restent confidentielles. Toutefois, dans la mesure où le rapport sur le contrôle interne doit être annexé au rapport annuel, et ces deux documents devant être déposés au greffe, les informations contenues dans le rapport sur le contrôle interne peuvent être consultées par toute personne qui en ferait la demande.

SOCIETE EUROPEENNE

VERS UN DROIT UNIFIE DES SOCIETES ?

Historique

L'ébauche d'une société européenne (SE) date environ d'une trentaine d'années. Ce sont les restructurations transfrontalières récentes qui ont rendu nécessaire de faire avancer les travaux (rapprochement AIR FRANCE/KLM, RHONE POULENC et HOECHST ayant donné naissance à AVENTIS par exemple).

L'une des principales difficultés est d'harmoniser le droit des sociétés des différents pays membres de l'Union Européenne, dans la mesure où certains Etats membres ont un droit très permissif et d'autres des règles beaucoup plus contraignantes.

C'est avec le Conseil européen de Nice en 2000 que les choses se sont mises en place, donnant lieu à une proposition de loi du 8 octobre 2003 déposée par M. Philippe Marini pour transposer la directive.

La date d'entrée en vigueur des dispositions relatives à la SE est prévue pour le 8 octobre 2004.

Intérêt de constituer une SE

Une SE pourra exercer ses activités sur tout le territoire de l'Union Européenne.

Jusqu'à maintenant les groupes qui ont une activité communautaire doivent mettre en place un réseau de filiales qui sont soumises à des législations nationales différentes, ce qui a pour conséquence un système juridique et administratif lourd à gérer.

Dorénavant, les sociétés pourront facilement franchir les frontières pour s'adapter le plus rapidement et le plus facilement possible aux contraintes économiques et aux exigences de leur activité.

Ainsi par exemple, une société qui exerce son activité dans un état A pourra transférer son siège statutaire dans un autre état sans devoir ? comme c'est le cas actuellement- dissoudre la société dans l'état A et créer une nouvelle société dans l'état B.

Comment seront régies ces sociétés ?

1- D'un point de vue juridique

Les dispositions du Règlement régissent les questions de droit des sociétés.

Toutefois, le Règlement ne prévoit rien concernant les questions relatives à la propriété intellectuelle ou aux entreprises en difficulté, au droit de la concurrence. Dans ces cas, il faudra se référer au droit national, au droit communautaire, aux statuts.

Une SE peut être créée dans 4 cas :

Fusion de 2 sociétés anonymes ou plus situées dans au moins 2 états membres.
Constitution d'une holding par 2 sociétés (SA ou SARL) situées dans 2 états membres.
Constitution d'une filiale commune par au moins 2 sociétés situées dans 2 états membres.
Transformation en SE d'une SA qui a une filiale dans un autre état membre depuis au moins 2 ans.

Les dispositions du Règlement concernent les sociétés cotées ou non. Pour les sociétés cotées, c'est le droit boursier national qui s'applique.

Le sigle SE sera rendu obligatoire et protégé à partir du 8 octobre 2004.

La SE peut être constituée avec un capital social minimum de 120.000 ?, de sorte que les entreprises de taille moyenne sont également concernées par cette institution.

Deux systèmes de direction sont possibles : soit l'équivalent de la SA française à conseil d'administration (dit « système moniste »), soit le système dualiste équivalent à celui de la SA avec directoire et conseil de surveillance. Précisons encore que :

les limitations de pouvoirs des dirigeants devront être énumérées dans les statuts.
les SE de type moniste auront l'obligation d'établir un rapport tous les 3 mois sur la marche des affaires et l'évolution prévisible.

2- D'un point de vue fiscal

Règlement et Directive ne régissent pas l'aspect fiscal. Les SE sont traitées comme des multinationales, et seront soumises à la législation fiscale nationale.

Les SE qui sont constituées par voie de fusion, qui sont immatriculées dans un Etat et qui exercent leur activité dans d'autres Etats via des succursales auront un avantage fiscal. Si leur bénéfice est imposable dans un Etat, elles pourront compenser les pertes et les bénéfices des succursales.

Ce dispositif communautaire fait preuve d'une volonté incontestable de favoriser les flux commerciaux européens. Mais l'institution est embryonnaire et l'aménagement des législations nationales nécessitera des travaux autrement plus complexes de la part des états membres.

Stéphanie Momiron
Avocat à la Cour
s.momiron@touzet-bocquet.com

INFORMATIONS RAPIDES

CONTROLE FISCAL : FIN DE LA REGLE D'INTANGIBILITE DU BILAN D'OUVERTURE

Le Conseil d'Etat a récemment rendu une décision importante (CE 7 juillet 2004 n°230169 SARL Ghesquière), qui revient sur un principe, connu sous le nom "d'intangibilité du bilan d'ouverture", qui était fréquemment défavorable au contribuable, en cas de contrôle fiscal.

On sait que le droit de reprise en matière fiscale porte sur trois années plus l'exercice en cours (art. 169 LPF). Or, par l'application du principe dit de l'intangibilité du bilan d'ouverture, l'administration pouvait s'affranchir de cette limite.

En effet, lorsque l'administration refuse de corriger le bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit, qui constitue également le bilan de clôture du premier exercice prescrit, elle ne permet pas au contribuable de bonne foi de neutraliser les conséquences d'une erreur comptable commise au cours d'un exercice prescrit.

" invoquer son droit à l'erreur "

Un exemple permet d'éclairer ce principe: si une dépense a été comptabilisée, de bonne foi, en charge au cours de l'exercice 2000, l'administration pourra, lors d'un contrôle en 2004, corriger le bilan 2001 si elle considère que cette charge était en fait un actif qui aurait du être immobilisé, et redresser ainsi le résultat 2001.

Or, l'entreprise ainsi redressée doit pouvoir invoquer son droit à l'erreur commise au cours d'un exercice prescrit.

" à condition d'être de bonne foi "

C'est ce que vient d'admettre le conseil d'Etat, qui revient ainsi sur une jurisprudence ancienne (1973).

Si on reprend l'exemple, le contrôleur rectifiera désormais également le bilan de clôture 2000, et par conséquent le bilan d'ouverture 2001, qui n'est plus "intangible", faisant ainsi "disparaître" le chef de redressement.

Attention toutefois, cette possibilité de corriger le bilan d'ouverture est réservée aux contribuables de bonne foi. Les manipulations comptables volontaires ne pourront bien entendu pas être opposées à l'administration, même si elles ont été commises bien avant le premier exercice non prescrit.

Reste que l'appréciation du caractère volontaire ou non de l'erreur promet de beaux débats !

NOUVELLES MESURES FAVORABLES AUX MUTATIONS DE FONDS DE COMMERCE ET DE CLIENTELES

Exonération des plus values professionnelles

Un nouveau dispositif d'exonération des plus values professionnelles a été mis en place, temporairement, par la loi n° 2004-804 du 9 août 2004 pour le soutien à la consommation et à l'investissement, jusqu'au 31 décembre 2005.

" un dispositif exceptionnellement avantageux "

Le texte (art 238 quaterdecies du CGI) a prévu une exonération des plus values professionnelles, qui est intéressante par son champ d'application assez large. La loi vise en effet les entreprises exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale.

Cette exonération concerne les cessions de branche d'activité ou de fonds de commerce intervenues depuis le 16 juin 2004, d'une valeur au plus égale à 300.000 ?. Par cession, on entend aussi bien vente qu'échange ou apport en société.

Contrairement aux dispositifs habituels en la matière (exonération des plus values des petites entreprises de l'article 151 septies du CGI), sont visées ici les plus values des entreprises soumises à l'impôt sur le revenu aussi bien qu'à l'impôt sur les sociétés, à condition toutefois que le capital soit détenu à 75% au moins par des personnes physiques ou par une société elle-même détenue à 75% par des personnes physiques.

De plus, dans le cadre de ce nouveau régime, il n'est pas nécessaire d'avoir exercé l'activité pendant au moins 5 ans. Il convient toutefois de noter que les cessions d'éléments isolés du fonds (droit au bail, matériel, brevets, marques etc) ne sont pas concernées. La cession doit en effet porter sur une branche d'activité ou, par assimilation, un fonds de commerce.

De même, les plus values sur cession de biens immeubles ne sont pas éligibles à ce régime.

Il est à noter qu'à la différence du régime applicable en matière d'apport partiel d'actif, la cession de titres de participation ne pourra pas être assimilée à une cession de branche complète d'activité.

Exonération des droits d'enregistrement

exonération temporaire des droits d'enregistrement dus en cas de cession de branche complète d'activité est instituée par ce même texte.

" un régime similaire pour les droits d'enregistrement "

Les conditions pour bénéficier de cette disposition sont identiques à celles requises en matière de plus values, outre la nécessité pour l'acquéreur de prendre l'engagement de poursuivre l'activité pendant au moins cinq ans.

On rappellera que les droits de mutation exigibles en matière de cession de branche complète d'activité ou de fonds de commerce sont de 4.80 % sur la tranche supérieure à 23.000 ?.

Ces deux exonérations temporaires doivent inciter à accélérer les transmissions envisagées, tant les avantages en sont importants. Sur une cession de 290.000 euros, par exemple, l'économie de taxe sur la plus value sera de 75.400 euros !

AUGMENTATION DES PRELEVEMENTS SOCIAUX

A compter du 1er janvier 2005, le taux des prélèvements sociaux additionnels à l'impôt sur le revenu sera porté à 11%, au lieu de 10% actuellement.

En effet, la loi relative à la solidarité pour l'autonomie des personnes âgées et handicapées (loi n° 2004-626) a institué une contribution additionnelle au prélèvement social de 2%, dont le taux est de 0.3%.

La loi portant réforme de l'assurance maladie (n° 2004-810) quant à elle a porté le taux de la CSG de 7.5% à 8.2%.

DONS SARKOZI

L'exonération de certains dons exceptionnels est la « mesure phare » de la loi pour le soutien de la consommation.

L'exonération de droits de mutation à titre gratuit s'applique aux dons de sommes d'argent dans la limite de 20.000 ?, effectués entre le 1er juin 2004 et 31 mai 2005, au profit d'un enfant, d'un petit-enfant, ou à défaut de descendance directe d'un neveu ou d'une nièce, âgés de 18 ans révolus au jour de la transmission.

Cette exonération temporaire se cumule avec les abattements de droit commun : 46.000 ? pour les enfants et 30.000 ? pour les petits-enfants.

ette donation exceptionnelle peut être constatée dans un acte (notarié ou sous-seing privé) qui devra être enregistré, ou à défaut être déclarée auprès de la Recette du donataire (imprimé n° 2730), en principe dans le délai d'un mois et en tout état de cause, au plus tard le 30 juin 2005.

ANALYSE

NOUVEAU REGIME DES DISTRIBUTIONS DE DIVIDENDES

Comme nous vous l'avons déjà indiqué dans le NotaBene n° 5, l'article 93 de la loi n° 2003-1311 (Loi de Finance pour 2004) a réformé le régime fiscal des distributions de dividendes. Ce nouveau régime entrera en vigueur en 2005.

Régime actuel : Il est alloué un crédit d'impôt aux bénéficiaires des dividendes distribués par les sociétés françaises lorsqu'ils ont leur domicile fiscal ou leur siège en France.

En contrepartie, les sociétés distributrices doivent acquitter un précompte, dans la mesure où les produits distribués sont prélevés, soit sur des bénéfices n'ayant pas été imposés à l'impôt sur les sociétés au taux normal, soit sur les résultats d'exercice clos depuis plus de cinq ans.

Les revenus distribués par les sociétés françaises font l'objet d'une retenue à la source dans la mesure où ils bénéficient à des personnes physiques ou morales, dont le domicile fiscal ou le siège est situé hors de France.

" la suppression de l'avoir fiscal entre en vigueur dès 2005 "

Nouveau régime : à compter de 2005, les distributions de dividendes n'ouvriront plus droit à l'avoir fiscal et corrélativement ne seront plus susceptibles de rendre le précompte exigible.

La suppression de l'avoir fiscal concernera, pour les personnes physiques, les distributions mises en paiement à compter du 1er janvier 2005 et donc imposables en 2006. Pour les personnes morales, cette suppression sera effective un an plus tôt, dans la mesure où elles ne pourront plus dès 2005 utiliser les avoirs fiscaux attachés aux dividendes encaissés.

La suppression du précompte concernera, quant à elle, les dividendes mis en paiement à compter de 2005. Elle ne sera toutefois pleinement effective qu'à compter de 2006, compte tenu de l'instauration, par ailleurs, d'un prélèvement exceptionnel sur les distributions mises en paiement en 2005.

Pour les personnes physiques, l'article 93 de la Loi de finances pour 2004 a prévu une série d'abattements et de crédits d'impôt destinés à compenser la suppression de l'avoir fiscal :

un abattement de 50%, non limité quant à son montant, appliqué sur les dividendes reçus.
un abattement annuel de 1.200 ? pour les célibataires, veufs ou divorcés et de 2.440 ? pour les couples soumis à imposition commune.
un crédit d'impôt égal à 50% du dividende (avant application des abattements ci-dessus mentionnés), mais dont le montant sera plafonné à 115 ? pour les célibataires, veufs ou divorcés et à 230 ? pour les couples.

Les tableaux ci-dessous ont donc pour objet de présenter de manière très schématique l'incidence de ces modifications selon différentes situations de famille et de revenus. On pourra constater que globalement, le nouveau régime est moins favorable que le précédent.

Toutes les précisions ne peuvent être données dans le cadre d'un tel article. Consultez nous pour connaître précisément les conséquences de ce changement de régime dans votre situation.

Eric Lacombe
Avocat à la Cour
e.lacombe@touzet-bocquet.com

SIMULATIONS (Sur la base des taux de l'impôt sur les revenus 2003)
Simulation 1 Net imposable (salaires): 30 K€ Dividendes : 10 K€	Simulation 2 Net imposable (salaires): 50 K€ Dividendes : 50 K€

	Ancien régime avec avoir fiscal	Nouveau régime avec abattement
Célibataire	Impôt dû : 3.378 €	Impôt dû : 4.525 €
Couple avec 1 enfant	Impôt restitué : 1.830 €	Impôt dû : 1.026 €
Couple avec 3 enfants	Impôt restitué : 4.028 €	Impôt restitué : 169 €

	Ancien régime avec avoir fiscal	Nouveau régime avec abattement
Célibataire	Impôt dû : 18.288 €	Impôt dû : 19.128 €
Couple avec 1 enfant	Impôt dû : 6.048 €	Impôt dû : 9.819 €
Couple avec 3 enfants	Impôt restitué : 424 €	Impôt dû : 5.412 €

Simulation 3
Net imposable (salaires): 70 K€
Dividendes : 100 K€

Simulation 4
Net imposable (salaires): 150 K€
Dividendes : 150 K€

	Ancien régime avec avoir fiscal	Nouveau régime avec abattement
Célibataire	Impôt dû : 36.280 €	Impôt dû : 38.075 €
Couple avec 1 enfant	Impôt dû : 24.041 €	Impôt dû : 25.721 €
Couple avec 3 enfants	Impôt dû : 17.569 €	Impôt dû : 19.249 €

	Ancien régime avec avoir fiscal	Nouveau régime avec abattement
Célibataire	Impôt dû : 76.016 €	Impôt dû : 80.766 €
Couple avec 1 enfant	Impôt dû : 65.776 €	Impôt dû : 68.411 €
Couple avec 3 enfants	Impôt dû : 59.304 €	Impôt dû : 61.239 €

DE L'HUMOUR INVOLONTAIRE DES TRIBUNAUX

La tondeuse est un "engin terrestre à moteur" !

Comme lors de notre précédent numéro, pour nous distraire du sérieux de l'actualité juridique, nous insérons dans ce NotaBene une décision qui prête à sourire mais (attention !) qui peut concerner nombre de nos lecteurs ! La Cour de cassation, dans un récent arrêt (2ème civ. 24 juin 2004) vient de rappeler qu'une tondeuse autoportée (c'est-à-dire un petit tracteur) était « un engin à moteur doté de quatre roues lui permettant de circuler, équipé d'un siège sur lequel une personne prend place pour le piloter » et que cet engin « était un véhicule terrestre à moteur au sens de la loi du 5 juillet 1985, assujetti comme tel à l'assurance automobile obligatoire ».

Conséquence pratique : l'assurance multirisque habitation de votre domicile ou la garantie Responsabilité civile du conducteur ne peuvent pas garantir les conséquences d'un éventuel accident.

Tondre sans assurance devient donc une activité à risque !